我是法官

　　特定案件学会区分思想和表达

　　作为法官，我们不太了解影视行业情况，需要通过当事人委托代理人，以及另外一个重要的途径——诉讼辅助人，就是“琼瑶诉于正案”中编剧汪海林在这个诉讼中扮演的角色，来向我们说明这些情况，由我们根据相关的法律规定进行判断。

　　中国电影文学学会主办了《影视创作从依法保护原创开始》的座谈，使我更清晰认识到编剧行业对于著作权保护的迫切需求。大家对“琼于案”判决书的研究非常深入，采取了一种条分缕析、层层递进的方式进行剖析研读。我特别赞赏余飞老师的思路，就是非常严谨的技术分析。我个人觉得从法院审判来说的话，我们更多是要站在这么一种立场上，用这种模式来审理；而不是预先设定立场，而忽视对于案件事实和法律在技术方面的研断；还要避免情绪化的，或呼应社会舆论的处理。

　　从著作权保护角度来说：

　　保护著作权不仅仅是为了要保护著作权人的利益，更重要的目的要促进社会主义精神文化的繁荣发展。因此，包括著作权保护在内的整个知识产权保护都要遵循利益平衡原则，实现著作权人、作品传播者和利用者以及社会公众的利益平衡。

　　就“琼于案”而言，我觉得有以下几个特点或者说亮点：

　　1、首先是思想与表达的区分。著作权法保护的是表达，不保护思想，这不仅是我国的法律规定，也是国际上通行的一种规则，背后的原因就是宪法上的创作自由。因此，著作权保护表达不延及思想这个原则的基础不在于著作权法，而在于宪法。

　　2、如何针对一个特定案件正确地区分思想和表达。这是我们法官要做的工作，而大家对判决书解读时提到“金字塔结构”，那不是我们合议庭的发明，这是著名的汉德法官的表达方式，或者叫同心圆结构、塔状结构等等，都是说明这么一个问题——最核心的是主题思想，一层一层的具体化，到一个什么程度，就属于表达了，属于著作权能够保护的要素了。法院在案件中，针对具体情况要做出的一个判断，就是进行一个分界，界限划在哪里。不同的案件中情况不一样，结论也不能简单地对比得出。

　　在这个问题上，法律层面有原则性规定。但是由于原则性规定具有抽象性，在技术层面不可能对所有问题进行详细的规定，这就需要一些法学理论和法学的经典判例来支撑，便于行业和法官理解。包括改编权在内的演绎权所控制的行为，是以不同的表达形式表现同一内容的行为。

　　对于改编而言，虽然新创作的遣词造句，或所使用的语言文字与原作截然不同，但却表达了相同的内容，例如使用他人小说绘制漫画和拍摄电影，尽管完全没有使用原作表达形式（书面文字），而是借助了美术与电影漫画，但仍然表现了与小说相同的故事，这些行为都是对原作中表达的使用。因此对于小说和戏剧而言，与思想相对的表达不仅仅包括形式，也包括内容。

　　就本案而言，法院对于本案的具体情况也做出了一个认定，在判决书里都有记载。哪些是思想的范畴，哪些是表达的范畴。

　　3、另外一个特点，是对于剧本情节串联形成的一个完整的整体，被认定为是著作权保护的要素。以往的司法实践中更多认定是一种简单的直接的抄袭文字，通常称为“低级抄袭”。而以往的司法实践对于高级抄袭的认定是非常慎重的，一旦认定的范围过宽，就会损害一个更高位阶的价值，就是宪法所保护的创作自由。在这个问题上，本案依据法律原则、理论学说及判例做出了开创性的认定，就是说，原告作品中21个情节形成一个有逻辑关系的完整的故事内容，被告基本上是按照这个内容进行了再创作，形成了新作品。

　　实际上大家也注意到，被告在法庭中也举证证明说这21个情节分别来自很多原告作品之前的作品，但被告无法举证证明这21个情节或者是类似的情况在其他一部作品中完整体现。如果我们在侵权认定的时候，无限地拆分著作权保护的要素的话，肯定最后得出的结论就是“不侵权”。拆分整体之后，单独一个一个去判断，这种方法是否认了著作权保护一种重要因素，就是剧本情节的串联构成一个完整的故事整体。这种观点有失偏颇。

　　4、本案在专业技术问题的事实查明方面有所突破。知识产权案件中有一类是技术类案件，是指自然科学技术类的，往往通过勘验、鉴定、技术辅助人这些方式来进行查明，因为法官并不是技术专家。

　　在本案中技术问题实际上不是一种自然科学的技术问题，而是一种社会科学的技术问题，就是编剧这个行业中通行的规则以及对通行规则的认识。这个问题有明确的法律依据，就是最高法院民事诉讼证据规则，称之为具有专门知识的人，要出庭就案件专门性问题进行说明。为了查明这些编剧行业的专门性问题，我们要求双方当事人都委托专家辅助人出庭，但是最后只有原告委托了汪海林出庭进行了说明。

　　在庭审中，汪海林老师在思想和表达的划分以及著作权保护要素的认定方面都起到了非常好的作用。这一尝试，也为未来整个知识产权审判领域广泛地利用好专家、辅助人提供一个很好的案例。大家相互学习，最后达到著作权法保护实现促进社会主义文化事业繁荣发展的最终目的。□冯刚（琼于案承办法官）