第五，日本欲通过实际控制来证明对钓鱼岛的主权。然而，实际控制虽在特定情形下有可能作为领土归属的判断标准之一，但其不应适用于因非法获得而引起争议的实际控制。可见，日本政府要对之国有化的是属于中国领土的土地，而非日本自己领土内的土地。
日本政府的国有化行为不产生国际法上的效力，还由于钓鱼诸岛争议的性质。领土争端反映的是国家之间的国际关系，不能由国内法来调整。钓鱼诸岛的问题是一个国际法的问题，而不是一个国内法的问题。无论是由日本东京都“购买”，还是由日本政府通过“购买”而对钓鱼诸岛实行“国有化”，其依据都是日本国内法律。卖方对钓鱼诸岛的“所有权”依据日本法律获得，买卖双方依据日本国内法律订立“财产所有权”转让协议，按照日本国内法律规定的程序实现转让，也按照日本国内法律解决买卖协议履行的纠纷。除特殊情况外，那个“拥有”钓鱼诸岛的私人“所有权人”也可以因交易条件不符合心理价位而拒绝转让。如果交易成功，日本政府取得的是日本国内法私法上的“所有权”，它反映的是私人之间或国家与私人之间对于土地的私法关系。领土主权反映的则是国家与国家的国际关系，而不是国家与私人之间或私人之间的私法关系。换言之，这是国内法上的财产转让，而不是国际关系中的领土转让。在国际关系中，国家是领土的唯一所有者，因而领土归属的依据不是争端当事国的国内法律，而是国际法。正如日本不能受制于中国国内法一样，中国也不能受制于日本的国内法。钓鱼诸岛主权归属的唯一依据是国际法。
既然钓鱼岛是中国的而不是日本的领土，日本政府拟议中的国有化又是依照日本国内法进行的，这一国有化显然不产生国际法上的效力。事实上，诸如“购买”或“国有化”之类的行为不但由于在国际法上不产生效力而属徒劳之举，而且也不利于钓鱼岛领土争端的解决。只有回到两国间已有的约定，搁置争议，共同开发，才是着眼于中日友好大局的明智之举。(司平平 作者系华东政法大学教授)
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