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“承包经营”中双方的法律关系

2005-12-01 16:21     来源:     编辑:system


  案例:1993年,台湾某公司与大陆一国有企业协议合资兴办建筑材料公司,总投资额1100万美元,台商占70%,大陆国企占30%。1996年工厂建成投产后,由于合资双方在经营管理等方面存在矛盾,以及市场变化等原因,合资企业第一年即亏损近200万元人民币。为了扭转亏损局面,合资双方于1997年协商约定,企业由台方承包,一切经营管理由台方全权负责,期限6年。在承包期内,台商应确保大陆一方30%股权的权益不受任何损失;台商每年向大陆一方递增交纳“配套管理费用”100万至210万元人民币。台商承包经营后,投入了大量资金对企业进行改造,经努力企业扭亏为盈。后大陆一方要求解除“承包合同”,双方继续共同经营,并按投资比例分享利润。台商认为应严格履行双方签订的“承包合同”。经向外经贸主管部门了解,方知该“承包合同”系合资企业投资双方间签订的承包利润的合同,属无效合同,必须停止履行,否则将依法予以处罚。

  台商与大陆公司举办合资公司(企业)是台商投资祖国大陆采用的主要形式之一。但往往由于合资双方在经营理念、企业管理等方面存在差异,以及市场变化等人为或非人为的其他原因,导致合资企业亏损,不能正常发展。目前许多台商以合资方或第三方名义采用承包方式对亏损企业进行经营,取得了较好的经济效益。台商承包经营亏损企业,不仅能充分发挥其在经营管理方面的特长,而且因承包经营投入资金少、期限短、回收快,成为台商较喜欢的投资方式之一。但由于台商对大陆有关承包方面的法律法规不了解,在承包过程中又产生了如承包合同无效等诸多法律问题,给承包经营的台商造成了不必要的经济损失。

  在上述案例中,台商因不知法而付出了沉重代价。因此,如何让有意于或现已从事此经营方式的台商朋友能正确的理解“承包经营”的性质,了解“承包经营”的法律关系,依法进行经营管理,并使自身的合法权益能以保证,便成为本文的目的。

  一、什么是“承包”

“承包”准确的说应是“承包经营管理”,是指企业与承包者间订立承包经营合同,将企业的“经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包者,由承包者对企业进行经营管理,并承担经营风险及获取企业收益的行为。承包经营管理只是解决部分企业因经营管理不善导致亏损的一种补充措施,并且只能对所承包企业的税后利润实行承包,所以不允许企业投资各方仅就管理或利润签订承包合同。 由于承包只是企业经营管理的一种补充措施,不能消灭、变更原有企业或创设新的企业,也不能改变合资企业的法人地位、名称和经营范围。承包者与被承包的企业间所存在的是一种合同关系。因此,承包经营可采取公开招标方式进行,也可根据董事会决议由合资企业直接与承包者(合资一方或第三方)签订承包经营协议。

  二、承包经营者须具备的资格、条件

将经营管理方式改变为承包的必须是具有法人资格并已有三年以上经营活动的公司、企业;相对的,进行承包经营的企业则必修是属于同类的行业,并能提出切实解决该企业严重亏损及正常发展的具体方案;此外,还须是能够向所承包的企业提供足够数额的风险抵押金或风险保证金保函的企业。

  三、承包经营范围

  台商承包经营的范围,可分为中外合营企业(合作与合资)与内资企业。 根据1993年9月13日外经贸部、国家工商行政管理局颁布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》,中外合营必须符合下列全部条件方可实行承包经营。首先,合营企业必须属于大陆政府鼓励或允许的待业的项目。但属于国家重点项目,特别是能源和交通等项目,则不允许实行承包经营;其次,必须是中外合营者依照合营合同如期如数出资并经过验资的,且确因经营管理不善而难以维持的合营企业方可允许合营的外方或第三方投资人承包经营。 对于台商承包内资企业,目前大陆政府尚未作出明确规定。根据国家工商行政管理局对地方请示的答复,在国家有关部门未就此问题制定法律、法规前,由地方政府根据实际情况自行决定。

  四、承包经营的权利与义务

承包是当事人间以合同约定的一种经营管理行为,承包者只是企业财产的经营管理者。承包者最基本的权利是收取承包收益。其应承担的义务主要为,中外合营企业的承包者应接受该合营企业董事会的监督;对所承包企业的财产没有任何处分权,并不得将所承包企业的财产转让、变卖、转移、抵押、出租或赠与;定期向所承包企业的董事会报送企业财务报表。最重要的是,承包者应保证,于承包经营期满时,所承包的企业能够扭亏为盈或经营状况有明显改善。这种保证形式由风险保证金,或由银行出具的不可撤销、但合营企业可以单方提款的保函形式提供。而且承包者须于每年第一季度内向合营企业提交承包经营风险保证金保函或风险抵押金。抵押金不得再另设担保,亦不得以合营者的出资作抵押。无论哪种保证形式,其数额均不得低于当年承包利润总额的百分之五十。承包经营期间,合营企业的负债余额不得超过当年承包利润的总额。此外,承包经营期间,承包者可以以所承包企业的名义贷款,但须经董事会同意。承包经营开始前、承包经营期内中止以及承包期满时,应对所承包企业进行资产的清理与核对的工作并办理移接。资产的清理与核对应经过大陆注册会计师的验证方为有效。

  五、承包合同的基本内容

  承包合同对于台商投资利益的保护至关重要,因此,合同中必须明定承包经营期限;承包者的权利和权限、义务和责任;承包经营的方式和内容;收益的分配方式;风险保证金、保函或风险抵押金;违约罚则;争议解决方式;对承包经营前合营企业的亏损及债务的责任;清产核资的原则和移交程序、计价办法;承包的生产指标和利润额;技术更新指标;企业债务安全线;承包后对合营企业原有人员的安排、劳动管理、工资、福利、保险;在承包经营期内因执行承包合同而同其他公司、企业、个人等引起的纠纷由谁负责处理和承担责任等内容。另外,承包合同及其变更、延期、中止、终止均须经所承包企业的原审批机关批准。

  六、承包经营的办理程序

  承包经营者须由所承包的企业向原审批机关提出申请并报送下列文件:1.申请报告;2.董事会关于实行承包经营的决议;3. 经董事会批准,由承包者提出的使企业扭亏为盈的具体措施的报告;4.承包者的合法开业证明、公司章程及最近三年的资产负债表;5.承包经营合同;6.原企业合同及可行性研究报告;7.主管部门、财政税务部门对该企业承包经营的意见;8.审批机关需要的其他有关文件。审批机关(经营项目的主管机关)自接到全部文件起三十日内决定批准与否,如果审批机关认为承包合同不符合法律规定或属于显失公平的,可以要求承包经营者限期修改,否则不予批准。自审批机关发给合营企业批准承包经营的文件之日起三十日内,承包经营者应持已交纳风险抵押金或风险保证金保函的证明到工商行政管理机关办理注册登记手续。

  七、承包经营合同的解除

  连续两年未按合同规定完成承包利润额的,除按合同规定,每年度结束后,合营企业收缴承包者的风险抵押金,或按银行保函提取风险保证金,或按承包合同规定的赔偿额赔偿合营企业外,原审批机关可撤销对承包合同的批准,承包合同失效,承包关系自行解除,工商行政管理机关收缴承包经营登记证件,并办理合营企业的相应变更登记。外资合营方在解除承包经营合同后,合营企业仍无法扭转严重亏损的,则应依法律和合营合同的规定解散合营企业。

  八、纠纷的解决

  当事人在企业承包经营合同中约定有仲裁条款或者事后达成仲裁协议的,发生纠纷时,可向双方约定的有管辖权的仲裁机构提出仲裁申请。该仲裁机构作出的仲裁裁判是终局的,当事人必须予以执行。
 



(来源:华夏经纬网)


责任编辑:齐晓靖



 

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